文/ 李楯

首先，我们处在一个正在发生巨大变化的时期，世界如此，中国也如此。当然，中国有一些自身的，需要着力应对的难题。

第二，讲立法。这些年来，人们很愿意立法，提立法建议，做立法规划。我自认为是一个法律人，但我对立法一直持谨慎态度，原因是：

1. 法律应植根一种价值观。一国法律，在表层上设立了具体的规定，在中层上有一种结构关系，在深层上应有一个核心理念。一部部法律中的章节条款，都植根在这个核心理念，或说是中心法理上。中国的问题是：在本应只有一个法律核心理念的法律体系的结构深层，存在两个核心理念——一个是在开放、改革之前，即计划经济体制时期形成的、已成定式的思维方式和行为规则；一个是在开放、改革中形成的新的理念和接受国际主流社会的共通准则。两个“核心理念”在深层打架，是导致具体的法律规定存在相互抵触现象和法律缺乏可操作性的根本原因。

2. 立法缺乏充分的论争辩驳。我们的立法机构对一个立法建议，要么入规划，要么不入规划；立法者面对一个草案，要么通过，要么搁置。一事多种立法方案、一个个法条逐一表决是很少见，或者很难见到的。我们的法律制定得太快了，修改得也太快了。立法，要让人把话讲完，把话讲透。立法者固有权立法，但在行使立法权前，应尽可能地倾听各种不同意见。对于有关立法的建议和意见，可以不采纳，但要倾听。要把立法听证作为立法的日常工作去做，听证陈述人要实行异议优先制度，立法听证，要全程公开，现在的立法征集意见是单向的，立法听证是双向的。实行网上听证，可使人们广泛参与，不受时间限制，成本极低。

3. 立法技术有待提高。非规范性条款过多，法律规范在逻辑结构上不完整，权利的实现缺乏制度性保障。有些法律制定出来很久了，权利条款还没有被“激活”，而侵权行为在实际上很难认定。另外，我们的立法技术还有很大的提升空间，法律内部、法与法之间，国家法与党法之间，国家法与国际法，在逻辑上，还有许多技术性问题有待解决。所以，我认为法律的制定要合于法治理念，法律制定一条，就要实施一条，定了做不到，不如暂且不定。

第三，讲与罕见病相关法律制定中的根本问题。2004年人权入宪，十几年后，“政治正确”在世界范围内受到挑战。我是主张人权、宪政、法治与善治的。这些年来，我在多个会议上提出：在人类文明史上有数千年的时间是不讲人权的，讲人权的时间不长，也就是二战结束、联合国成立后的二百余年，严格地说，不足百年。我曾多次讲，先贤与我们主张人权，挑战了什么？今天，我们又面临着什么挑战？

古谚：“差若毫厘，缪以千里”。我们应怎样主张、怎样行动、怎样设立制度呢？我觉得这是要认真对待的问题，是需要智慧的。中国有自己独特的发展道路，在发达国家和一般发展中国家，一些依次、历时出现的问题，在中国常常同时出现。在中国，涉及权利问题时，我们会看到：强调艾滋病人的结社权时，工人、农民是很难结社的；强调性少数人群的权利时，多数女性，以至是所有人的权利仍缺乏制度保障，且被漠视。我认为，人权是所有人都同样享有的权利，也是人之为人所不能放弃、度让和被剥夺的权利。人权是一个不可分割的整体，作为人权组成部分的各项权利都是相互依存的和相互联系的。与人权这种普遍性相关联的是我所主张的法治原则之一：“人的基本权利是立法所不能剥夺的”，以及作为法律的原则的“平等”和“禁止歧视”。

我们今天讨论的健康权属第二代人权，也就是人们说的“具有社会主义性质”的人权。第一代人权，如生命权、财产权等，要求即使是国家，也不得侵犯，也就是要求国家要消极、不能有侵权的作为。而第二代人权，如健康权、享有适当生活水准权、享有社会保障权等，则是要求国家有积极的作为，要求国家负起责任来。健康权见于联合国《经济社会文化权利国际公约》，中国在1997年加入了这个公约，2001年全国人大常委会批准了这一公约，这就表明，国家做出承诺，国家给自己设立了对人的健康权的积极责任。以往宪法中的“国家发展医疗卫生事业”的条款（第二十一条）与国家在健康权方面的积极责任的设定的区别在于：前者，是国家宣示自己要做哪些事；后者是国家负有责任，必须做哪些事，不做就是国家不尽责。

一般在中国作为行政法的卫生法立法的着眼点在于确定怎样管理，也就是说现有的卫生法是“治法”，即“治理之法”，也就是1979年十一届三中全会提出的“法制”，是以规范为基本范畴的“治理之法”；而以健康权（关联整个人权）为卫生法的基础，则是“法治”，也就是1997年十五大提出的“法治”，是以权利为基本范畴的“法治之法”。法治，对人的基本权利予以认可、尊重和保护，并把其放在第一位，作为立法和司法的根基所在。

因此，今天如果要谈罕见病立法，首要的是同样地认可、尊重与保护每一个人的健康权，还是“为了大多数”？是“以人为本”，还是“便于，或有利于管理”，也就是在治理模式上做文章？按照中国走向法治国家的目标，当然要同样地认可、尊重与保护每一个人的健康权，而不能在“为大多数人”或为“公共卫生”的借口下，违背法治原则，恣意做出类似于“限制”和“克减”的决定，而无视人权法中关于“限制”和“克减”所必须的要件，并遵循法定的程序。遵循程序，在我主张的法治原则中，居第二项——即“一切法律上的决定均须遵循预设的程序做出，非经正当过程做出的决定是无效的”。

第四，讲罕见病相关法律制定中的具体问题。首先，立法理由是现有的法律不足以保护罕见病人及他们的家属权益吗？立法不是越多越好。法律应相对稳定，不宜经常改动。同一级层的法律，同一级层的章、节、条、款，都应该在一个层级上。逻辑，对法律而言，是非常重要的。对一个病，对一类病，是不是需要做出专门的立法，这一法律与其他法律的关系如何？是需要给出理由的。立法，涉及到协调、平衡不同人群的利益和主张的问题。

不同人群的利益、主张和生存方式是不一样的。在立法建议和立法的过程中，最起码需要考虑到：

——利益相关人的主张。通过立法，他们直接获益，或利益受损；

——利益无涉，或自认为是利益无涉人的态度。他们对相关立法事项的认知程度，以及，他们对相关事项的评价，等等；

——相关职业群体，或组织的主张。如医生，以及，医师会；医院、诊所；药企等的主张，其中，既涉专业见解，又涉利益；

——相关政府机关的主张；

——法职业者（法官；法学家）的主张；

——出自党，或国家立场的主张；

——国家财政对各类事项的支付比例。

不同人、不同人群的利益和主张中，相同的部分不必多说，影响决策、立法和制度设置恰恰是不同的，甚至是相冲突的部分，由谁决定，或怎样协调，是问题的关键所在。除了出自党或国家立场的主张外，其他各类人群的主张，在进入立法过程后，都应该有一个一般人能听得懂的语言去申明理由，尽可能地运用数据和证据去支持。在法治国家中，立法应是国家均衡利益、主张各不相同的人群的诉求的产物，而“有原则的妥协”，对利益均衡能否实现，至关重要。小病与大病，常见病与罕见病，易治病与难治病，资源——资金的走向，基础研究、技术研发，及专业人员培养、医疗机构的布局，都涉及一种权衡。决策与立法，追求的应是“恰当”。

这里，有几个具体问题：

1. 立法中，罕见病及相关少数人群权益的提出，是在常见病及一般的（大多数人的）医疗保障解决之前、之后，还是同时？也就是说，我们是在有了相对良好的医疗保障，罕见病却没有进入目录时，来提罕见病立法，还是在相对公正的人人均享的医疗保障尚未形成时，希望罕见病能首先立法？

2. 有关罕见病出生缺陷干预中的婚检、产检、新生儿筛查及治疗等相关制度的设定，首先考虑的是当事人的意愿，还是医生、立法者及其他人的主张。这与一切针对人身的检测、监测、筛查及医疗处置与“知情同意”的原则相关。这是一个很重要的问题，但往往被人忽略。

3. 立法，首先是着眼于保护患者权益，还是首先考虑便于卫生行政管理机关的管理？

4. 由国家财政支撑的医学研究、医疗保障在公民间的为利益均衡所制约的公正——即在人与人之间，病与病之间，财政投入的额度的恰当和为多数人所接受之间。

5. 妥善地处理出境治疗、境外购药、外国人在中国设立医疗机构等问题，处理好所谓“罕见病防治难题”的“中国模式”与人类发展之间的关系。

6. 最后，要说一下，不要对医学和法律有不合实际的过高的期望，不要有一种违背伦理的“科学的狂妄”——上帝洗过的牌，你想再洗一次。

以上，都是我们从现在起，就需要认真考虑的问题。

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